REFORMA TRABALHISTA AINDA GERA DÚVIDAS

REFORMA TRABALHISTA AINDA GERA DÚVIDAS

A Reforma Trabalhista é um dos assuntos mais discutidos atualmente em todos os cantos das empresas. Passados quase 120 dias da publicação oficial a Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), entrará em vigor no dia 11/11/2017.

Muito aguardada pelos empresários e apesar de ter ocupado um grande espaço no noticiário nos últimos meses, aproximando-se o início de sua vigência ainda traz inúmeras dúvidas quanto ao seu efeito prático no dia a dia das empresas.

Como sabemos a reforma não anulou a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), mas criou um novo paradigma nas relações de trabalho. O ponto central é dar mais força aos acordos firmados entre empregados e empregadores.

Significa dizer que a partir do próximo dia 11 de novembro a nova lei irá confiar ao empregador o poder de decidir e negociar diversas regras aplicáveis para a sua empresa, dentre elas fracionamento de férias, banco de horas e demissão em comum acordo.

Se de um lado transfere ao empregador o poder de negociação, lado outro aumenta a sua responsabilidade. Exatamente daqui a dez dias caberá às empresas, valendo-se de profissionais especializados, identificar quais as normas que melhor se enquadrarão ao seu modelo de negócio e a fiscalização da regularidade desses acordos, a fim de evitar a formação de passivos trabalhistas.

Vejamos alguns dos direitos que poderão ser negociados:

Férias – poderão ser divididas em até três partes, sendo que o maior período de férias não pode ser inferior a 14 dias e os demais períodos não podem ser inferiores há cinco dias. Entretanto, proíbe que o início das férias comece dois dias antes de feriado ou de dia de repouso semanal remunerado.

Banco de Horas – poderá ser ajustado por acordo individual escrito entre empregado e empregador. Não há mais a necessidade de aprovação do sindicato, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

Demissão em comum acordo – o empregado que pedir para sair da empresa poderá negociar com o patrão o direito a receber metade da multa de 40% sobre o saldo do FGTS e metade do aviso prévio indenizado. Poderá movimentar até 80% do valor depositado pela empresa na conta do FGTS. No entanto não terá direito ao seguro-desemprego.

A partir de agora será preciso aumentar os cuidados com as ações que serão tomadas internamente e as empresas precisam estar cientes de que não se está liberando a realização de todo e qualquer tipo de acordo.

Além disso, recomenda-se que não sejam feitas mudanças repentinas e inesperadas. A aplicação e a interpretação de diversos artigos dependerá da maturação jurídica decorrente dos debates que se darão na prática cotidiana das empresas, sob olhar atendo da doutrina e da jurisprudência.

Autora: Fabiana Cristina Mencaroni Gil

PEDÁGIO: PASSE SEM PAGAR

PEDÁGIO: PASSE SEM PAGAR

De vez em quando surge alguém dizendo que podemos “furar” o pedágio sem pagar, justificando que isso é possível porque as concessionárias são obrigadas a emitir nota fiscal e que, se não estão fazendo, devem liberar a passagem. Além disso, nesses comentários fala-se que o pedágio impede o nosso direito constitucional de ir e vir. Mas afinal, estamos mesmos liberados para passar pelo pedágio sem pagamento?

CONTRATO DE CONCESSÃO:

As Empresas que operam os serviços de cobrança de pedágio têm sua atividade regulada em contrato de concessão de serviço público, de acordo com as regras previstas no artigo 175 da Constituição Federal e na Lei Federal 8.987/95.

Por esse contrato o Estado transfere a administração da atividade para a iniciativa privada, mediante o estabelecimento de regras para a execução dos serviços. Ao final do prazo a concessionária devolverá ao Estado todos os bens reversíveis, direitos e privilégios vinculados à exploração do sistema rodoviário, inclusive o que for por ela implantado.

Pela prestação desse serviço público o contratado irá receber certa e determinada remuneração, fixada de acordo com as regras estabelecidas no processo de licitação, suficiente para financiar a operação, o aprimoramento tecnológico e proporcionar lucro à concessionária.

PEDÁGIO E TARIFA:

Uma das alegações contidas nos tais vídeos que circulam pela internet, pregando a possibilidade de transpor a passagem do pedágio sem pagamento, é que as concessionárias seriam obrigadas a emitir nota fiscal, mas que não estariam cumprindo a lei. Há certa verdade nessa afirmação, como veremos adiante.

Apesar da divergência doutrinária existente a respeito da natureza jurídica, se taxa, tarifa, ou preço público, opinamos, de acordo com a previsão contida na Constituição Federal, artigo 175, parágrafo único, III, nos dispositivos da Lei 8.987/95, além dos conceitos contidos no Programa de Exploração Rodoviária – PER, que o pagamento efetuado pelo contribuinte, em favor da empresa concessionária de pedágio, tem natureza de Tarifa.

Essa tarifa é destinada a cobrir as despesas com a execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contrato.

EMISSÃO DE CUPOM FISCAL:

A obrigatoriedade de emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente decorre da realização de atividade sujeita à tributação, como se dá com a circulação de mercadorias, a prestação de serviços de comunicação ou a prestação de serviços de qualquer natureza.

Pelos valores recebidos as concessionárias devem emitir documento fiscal relativo ao serviço prestado, recolhendo os impostos decorrentes da atividade, destinando o Imposto Sobre Serviços em favor do Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

Desde 2004 existe legislação determinando a emissão de documento fiscal pelo serviço prestado pelas concessionárias operadoras de rodovias. Entretanto, em face de inúmeras dificuldades operacionais, tecnológicas e jurídicas apresentadas pelas concessionárias, inviabilizou-se a utilização prática do Equipamento Emissor de Cupom Fiscal nas rodovias.

Em agosto de 2017, por intermédio da instrução normativa RFB nº 1731/17, a Secretaria da Receita Federal estabeleceu que a partir de 1º de janeiro de 2018, enfim, as concessionárias operadoras de rodovias estarão obrigadas a emitir e armazenar eletronicamente documento fiscal.

Com relação à obrigatoriedade de as concessionárias emitirem documento fiscal, portanto, está correto o comentário presente nos vídeos que circulam na internet. Por outro lado, e também de acordo com as orientações da Receita Federal, referidas despesas não são dedutíveis para apuração da base de cálculo do Imposto de Renda, com exceção das efetuadas por representante comercial autônomo quando correrem por conta deste.

A emissão de documento fiscal relativo ao serviço prestado, porém, somente poderá ser exigida a partir de janeiro de 2018, se até lá não for adiada.

MULTA:

Pelo mesmo argumento utilizado – ausência de emissão de nota fiscal – as mensagens que circulam pela internet defendem a possibilidade de prosseguir a viagem sem pagamento da tarifa.
Vale lembrar que passar no pedágio sem efetuar o pagamento da tarifa é considerado evasão de pedágio, passível de multa.

De acordo com o artigo 209 do Código de Trânsito, “evadir-se para não efetuar o pagamento do pedágio”, configura infração grave, e penalidade de multa no valor de R$ 195,23, além de inclusão de 5 pontos na Carteira Nacional de Habilitação.

Por intermédio da Resolução nº 471, de 18 de dezembro de 2013, o Conselho Nacional de Trânsito – CONTRAN regulamentou a fiscalização de trânsito por meio de videomonitoramento em estradas e rodovias, conforme autorizado pelo parágrafo 2º do artigo 280 do Código de Trânsito Brasileiro. Diz a referida Resolução:

A autoridade ou o agente da autoridade de trânsito, exercendo a fiscalização remota por meio de sistemas de videomonitoramento, poderão autuar condutores e veículos, cujas infrações por descumprimento das normas gerais de circulação e conduta tenham sido detectadas “online” por esses sistemas.

Além disso, a regulamentação, contendo os requisitos do sistema automático para a fiscalização da infração, está contida na Portaria DENATRAN nº 179 de 08/10/2015.

Assim, respeitadas as condições enumeradas nas normas referidas, não há motivo para negar validade ao exercício da fiscalização remota da infração, afastando o argumento de que apenas se o Agente Público estivesse presente no local é que o infrator poderia ser multado.

Há casos em que as consequências são ainda mais severas para os condutores infratores. No Estado do Mato Grosso, caminhões filmados furando o pedágio foram interceptados pela Polícia Rodoviária Federal e, os motoristas, indiciados por formação de quadrilha.

DIREITO DE IR E VIR:

As praças de pedágio nas rodovias podem ser consideradas uma restrição ao nosso direito de ir e vir?

Aqueles que defendem o direito de passar pelo pedágio, sem pagamento, alegam que a Constituição assegura o direito de ir e vir, uma vez que no inciso XV do artigo 5º não existe qualquer restrição a esse direito: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”.

Essa garantia fundamental deve ser considerada em conjunto com o artigo 150, inciso V da Constituição, que igualmente proíbe “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens”, mas que contempla uma ressalva para o caso de “cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.

Como visto antes, a atividade empresarial das concessionárias se dá mediante contrato de concessão de serviço público, devidamente enquadrado na ressalva prevista na Constituição Federal.
É importante destacar que o direito de ir e vir não obriga à prestação de um serviço público gratuito e que a circulação de veículos nas rodovias é livre, porém, não é gratuita. Não haverá violação à liberdade de locomoção, tampouco o usuário terá obstado o seu direito de ir e vir.

CONCLUSÃO:

Tanto para a pergunta contida no início deste artigo, como para a afirmação contida no título, deve-se responder negativamente. Não há autorização na legislação para avançar o pedágio sem pagar. Seja porque se trata de atividade empresária lícita, devidamente regulamentada e concedida pelo Poder Público, seja porque não afeta o direito de ir e vir.

Espera-se que a partir de janeiro de 2018 o contribuinte tenha satisfeito o seu direito de exigir e obter o comprovante fiscal, caso mantido o regramento e o cronograma estabelecido pela Receita Federal.

Autor: Ênio Galan Déo

AS RELAÇÕES EMPRESARIAIS E A REFORMA TRABALHISTA

AS RELAÇÕES EMPRESARIAIS E A REFORMA TRABALHISTA

A reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), também denominada de “NOVA CLT”, sancionada em 13/07/2017, e com vigência a partir de 11/11/2017, apresenta novidades que irão afetar a estruturação dos negócios empresariais.

Destacamos como relevantes, do ponto de vista empresarial, as seguintes questões: 1) Definição do conceito de grupo econômico; 2) limitação da responsabilidade do sócio retirante e 3) Sucessão empresarial, na responsabilidade por débitos trabalhistas.

Inicialmente abordaremos o conceito de grupo econômico, cuja definição está contida na nova legislação trabalhista, e produziu alteração no artigo 2º da CLT :

“Art. 2º – § 2º – Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”.

Com a nova redação a responsabilidade solidária entre empresas do mesmo grupo é mantida. A novidade do texto é a inserção de um novo parágrafo no artigo mencionado que retira a interpretação ampla do conceito de grupo econômico – § 3º “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

Anteriormente ficava a cargo do judiciário, e de modo subjetivo, determinar o que era um grupo econômico. Pelo aludido parágrafo, e em boa hora, o legislador estabeleceu limites à interpretação subjetiva da existência do grupo econômico. Há uma nítida limitação do conceito que vinha sendo adotado.

A simples identidade de sócios, interesses não integrados não define a relação econômica.

Para que exista relação econômica é necessária a demonstração de integração e de efetiva comunhão de interesses, bem como a atuação conjunta das empresas nas atividades empresariais do suposto grupo. É necessário, ainda, comprovação de existência de única gestão.

Outro aspecto relevante da “nova” CLT, diz respeito à responsabilidade trabalhista do sócio que se retira da sociedade.

“Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência: I – a empresa devedora; II – os sócios atuais; e III – os sócios retirantes.

Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.”

A CLT de Getúlio Vargas estabelecia que, em caso de reestruturação da empresa, o sócio permanecia vinculado a ela (subsidiariamente), mesmo depois de tê-la deixado, e que os direitos dos funcionários mantinham-se preservados em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

A redação atual traz para o direito do trabalho os conceitos estabelecidos no Código Civil. Limita a responsabilidade trabalhista do sócio retirante ao período em que figurou como sócio, apenas em ações ajuizadas até dois anos depois de sua retirada da sociedade e, define uma a ordem de preferência para a responsabilização dos sócios atuais e retirante. A partir da vigência da Lei 13.467/2017 o magistrado deverá obedecer à ordem de preferência, antes de condenar o sócio que se retirou da sociedade, e que não mais responderá juntamente com a empresa e os sócios remanescentes.

Na prática processual, os juízes do Trabalho já vêm aplicando o limite de dois anos da retirada do sócio para efeito de responsabilização trabalhista. Suas decisões são fundamentadas nas regras contidas no Código Civil.

“Art. 1003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio”.

O novo texto normatiza aquilo que já é aplicado pela Jurisprudência. Isso não implica, contudo, na total exclusão de responsabilidade do sócio retirante, o que restou mantido observadas determinadas condições. Em uma execução trabalhista o sócio retirante será o terceiro na ordem de preferência, devendo o magistrado, antes, buscar e esgotar os meios de recebimento junto à empresa e aos sócios atuais.

A exceção a essa regra ocorrerá quando evidenciada a fraude na retirada do ex-sócio. O parágrafo único é enfático na penalização da tentativa de subterfúgio do pagamento de obrigações trabalhistas. Assim, quando restar comprovado que o intuito da retirada do sócio deu-se como tentativa de resguardo patrimonial, comprovada portanto a má-fé, ele responderá solidariamente com seus bens pelo pagamento dos débitos trabalhistas.

Com relação ao último ponto relevante mencionado no início, a sucessão empresarial, a reforma estabeleceu que os débitos trabalhistas ficarão sob responsabilidade exclusiva do sucessor.

“Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.”

Nessa alteração também se observa ter ocorrido a regulamentação normativa de entendimento jurisprudencial que já vinha sendo adotado, ressalvado igualmente que tal circunstância não prevalecerá diante de fraude trabalhista. Neste caso, comprovado o embuste, a empresa sucedida será responsabilizada.

Autora: Fabiana Cristina Mencaroni Gil

O DANO EXTRAPATRIMONIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – Lei 13.467/2017

O DANO EXTRAPATRIMONIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO – Lei 13.467/2017

A reforma trabalhista de Michel Temer, trazida pela lei 13.467/2017, produziu diversas alterações na CLT a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Dentre elas, destaca-se a inserção de um título inteiramente dedicado ao chamado dano extrapatrimonial (Título II-A, artigos 223-A até 223-G).

Antes de uma análise mais aprofundada sobre o dano extrapatrimonial inserido na legislação trabalhista, convém trazer à baila o conceito e modalidades de dano, bem como, suas previsões legais.

A expressão dano deriva do latim damnum, significando “todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio” (DE PLÁCIDO E SILVA, 2000, p. 238).

A reparação do dano, pelo causador, é prevista na Constituição Federal de 1988, bem como no Código Civil Brasileiro, podendo ser encontrada sua tutela também no Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Já o Código Civil, por sua vez, prevê a reparação do dano nos seus artigos 186, 187 e 927. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

O dano, como um dos pressupostos da responsabilidade de indenizar, refere-se sempre à diminuição de um bem juridicamente tutelado e seus efeitos podem ser: 1) de ordem material —, em que se atingem os bens econômicos do lesado, como veículos e casas (corpóreos) ou, que não tem existência material, como nomes comerciais, segredos industriais e marcas (incorpóreos); 2) de ordem moral — em que se atinge a dignidade, honra, moral, imagem, intimidade e liberdade, causando à pessoa sentimentos de dor, tristeza, sofrimento, vergonha, humilhação, frustração.

Na Justiça do Trabalho o dano moral costuma estar relacionado a situações de assédio sexual e moral, bem como de acidentes de trabalho que acarretem, para o trabalhador, perda de membros ou de sentidos. Pode também ser concedido em favor dos filhos, pais ou cônjuges do trabalhador, quando o acidente de trabalho acarretar a morte do empregado. É mais subjetivo, como as emoções e o estado psicológico.

Anteriormente à reforma trabalhista o Juiz do Trabalho, ao condenar um ofensor ao pagamento de indenização proporcional à extensão do dano, fundamentava sua decisão aplicando subsidiariamente o Código Civil e a Constituição Federal. Os critérios eram subjetivos e não havia limite indenizatório.

Com o advento da Reforma Trabalhista surge um novo regramento. O legislador adota a expressão dano extrapatrimonial, limita as hipóteses de ocorrência, inclusive titulares do direito e, estabelece parâmetros a serem observados pelo julgador ao fixar a indenização a ser paga a quem sofrer lesão resultante de relação de trabalho.

As indenizações serão calculadas com base no salário do trabalhador. Quanto maior a gravidade do caso, maior o número de salários a que o profissional terá direito, limitados ao valor de 50 vezes o salário do ofendido.  

Polêmica, a questão da quantificação dos danos extrapatrimoniais é um dos assuntos mais delicados na nova legislação. Nas em ações envolvendo danos morais, anteriormente à reforma trabalhista, eram os próprios magistrados que estipulavam o valor das indenizações.

A partir de agora as partes envolvidas em uma relação de trabalho, passam a ter parâmetros mais claros das consequências pecuniárias, quando incorrerem em ato ilícito indenizável. Como mencionado, antes da reforma não havia parâmetros objetivos para fixação de quantum indenizatório, o que gerava, de certa forma, insegurança jurídica.

Especialistas se dividem. Para alguns basear a indenização no salário do trabalhador é inconstitucional. Para outros, o pedido de dano moral é recorrente na Justiça do Trabalho. Há certa banalização, o que não se nega. Entretanto, entende-se que na prática, os critérios que serão utilizados pelo juiz do trabalho na fixação do valor da indenização permanecerão sendo aplicados conforme as características da ofensa, do ofendido e do ofensor e, em cada caso concreto. O que não resta dúvida é que os valores tenderão a diminuir radicalmente.

Outro tópico importante, diz respeito ao artigo 223-D. O legislador reconheceu que a pessoa jurídica também pode ser afetada pelo dano ou lesão não patrimonial, o que vem ao encontro da Súmula n. 227 do Superior Tribunal de Justiça: “Súmula n. 227 – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”.

Obviamente, o dano moral, para a pessoa jurídica, não é exatamente o mesmo que se pode imputar à pessoa. Só o individuo (pessoa natural), tem atributos biopsíquicos. Por isso, o dano moral para pessoa jurídica é o que envolve a imagem, a marca, o nome, a fama, a reputação, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência, que são bens que integram o seu patrimônio.

Podemos citar como exemplo de violação de imagem, o uso indevido do nome da empresa. É inegável que a pessoa jurídica pode sofrer danos morais por lesões à sua honra objetiva – abalo de crédito ou no abalo da imagem da empresa. Neste caso, a obrigação de reparar o dano somente recairá sobre a pessoa do empregado ou de terceiro, que por ação ou omissão, culpa ou dolo, cometer ato ilícito e lesar a imagem ou reputação da empresa ou empregador no mercado.

O artigo 223-E chama atenção à responsabilidade subsidiária ou solidária pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão. Possibilita que o aquinhoamento da indenização seja feito de forma justa entre os corresponsáveis.

Por derradeiro, a cumulação da reparação por danos extrapatrimoniais com a indenização por danos materiais, decorrentes do mesmo ato lesivo, em que pesem possuírem natureza jurídica diversa, está prevista no artigo 223-F. O mesmo artigo, em seu parágrafo 1º exige, no caso de cumulação de pedidos, que ao proferir a decisão o magistrado discrimine os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

As novas regras foram publicadas no dia 14/07/2017 no Diário Oficial e começam a valer em 120 dias, apenas para os contratos de trabalho novos, celebrados após o início da vigência da lei.
O governo negocia com o Congresso Nacional a edição de medida provisória para promover ajustes na reforma trabalhista, inclusive no tocante ao dano extrapatrimonial, como para desvincular do salário do trabalhador o valor das indenizações eventualmente pagas pelas empresas, atrelando-o ao teto do limite dos benefícios da Previdência Social.

Autora: Fabiana Cristina Mencaroni Gil.